1. Deutsche Gerichtsbarkeit, § 173 VwGO iVm. §§ 18 GVG ð allg. Sachentscheidungsvoraussetzung (= allg. Sachent.voraus.)
2. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs
3. Statthaftigkeit des Antrags, § 123 I, V VwGO
4. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog
5. Zuständigkeit des Gerichts in der Hauptsache, § 123 II VwGO ð allg. Sachent.voraus.
6. Beteiligtenfähigkeit ð allg. Sachent.voraus.
7. ordnungsgemäße Antragstellung, § 123 III VwGO iVm. 920 I, III ZPO, 82, 86 VwGO ð allg. Sachent.voraus.
8. Rechtsschutzbedürfnis

Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet, wenn der Verwaltungsrechtsweg in der Hauptsache gegeben ist. Dies ergibt sich aus § 123 II VwGO. Demzufolge ist der Verwaltungsrechtsweg aufgrund aufdrängender Sonderzuweisung oder durch die Generalklausel des § 40 VwGO gegeben , vgl. Skript Anfechtungsklage.

Zunächst muß festgestellt werden, daß ein Antrag auf einstweilige Anordnung im Sinne des § 123 VwGO nur dann statthaft sein kann, wenn es sich nicht um einen Fall der §§ 80, 80a VwGO handelt, d.h. die Statthaftigkeit der einstweiligen Anordnung ist in der Regel gegeben, außer es ist einstweiliger Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO zu gewähren. Dies ergibt sich aus § 123 V VwGO, wonach einstweilige Anordnungen generell ausgeschlossen sind, wenn und soweit der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz nach §§ 80, 80a VwGO erlangen kann.

Folglich ist in der Prüfung der Statthaftigkeit der einstweiligen Anordnung stets als erstes zu prüfen, ob nicht die vorrangigen Regelungen der §§ 80, 80a VwGO den Fall erfassen.

Somit ist ein Antrag auf einstweilige Anordnung statthaft, wenn es nicht um die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsaktes geht.

Als Faustformel kann man sich merken: " § 123 VwGO ist immer, d.h. bei allen Klagearten, anwendbar, außer es handelt sich in der Hauptsache um eine Anfechtungsklage. "

Ist die Statthaftigkeit des Antrags bejaht worden, so sollte nach dem Wortlaut des § 123 VwGO unter dem gleichen Gliederungspunkt geklärt werden, was der Antragsteller erreichen will: Eine Sicherungsanordnung in Bezug auf den Streitgegenstand oder die Regelung eines vorläufigen Zustandes. Zwar muß eine Form des vorläufigen Rechtsschutzes in jedem Fall gegeben sein. Enthält der Sachverhalt aber einen bestimmten Antrag, so ist dessen Statthaftigkeit im Hinblick auf eine der beiden Alternativen gesondert zu prüfen.

Keine Voraussetzung der Statthaftigkeit des Antrags ist es, daß schon eine Maßnahme der Behörde vorliegt oder daß Klage erhoben worden ist. Eine einstweilige Anordnung ist auch bei der Untätigkeitsklage möglich. Hat der Betroffene aber nicht einmal einen Antrag bei der Behörde gestellt, so fehlt es in der Regel am Rechtsschutzbedürfnis. Unstatthaft ist der Antrag nach § 123 VwGO dann, wenn es bei der Feststellungsklage an einem hinreichend konkreten Rechtsverhältnis fehlt.

Demzufolge sind zwei Fälle des § 123 I VwGO zu unterscheiden:

1. Sicherungsanordnung, § 123 I, 1 VwGO
2. Regelungsanordnung, § 123 I, 2 VwGO

Beide Arten der einstweiligen Anordnung sind wegen der unbestimmten Gesetzesfassung nicht eindeutig voneinander abgrenzbar. Teilweise wird daher, insbesondere wegen der gleichen Rechtsfolgen, auf eine Differenzierung verzichtet. Jedoch wird vor allem von der Literatur wegen des Wortlauts des § 123 I VwGO eine eindeutige Abgrenzung gefordert.

Merke: Ob die Voraussetzungen der Sicherungs- oder der Regelungsanordnung gegeben sind, ist letztlich eine Frage der Begründetheit, nicht der Zulässigkeit. Jedoch erfordert aber bereits die Zulässigkeit des Antrags, daß einer der genannten Anforderungsgründe jedenfalls geltend und glaubhaft gemacht werden.

Zunächst muß festgehalten werden, daß gemäß § 42 II VwGO Popularklagen verhindert werden sollen, der einzelne nicht Sachwalter der Allgemeinheit ist und schließlich der Bürger auch keinen allgemeinen Gesetzesvollziehungsanspruch hat. Daher ist eine analoge Anwendung des § 42 II VwGO auch zulässig.

Deshalb ist stets die Antragsbefugnis zu prüfen, für die grundsätzlich der Maßstab des § 42 II VwGO gilt. So muß der Antragsteller ein Recht geltend machen können, das ihm zukommt und das möglicherweise verletzt oder gefährdet ist.

Bei der Sicherungsanordnung muß aus dem Antrag erkennbar sein, daß die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehendes Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.

Will der Antragsteller dagegen eine Regelungsanordnung erreichen, so muß er darlegen, daß diese Regelung, um wesentliche Nachteile abzuwenden, drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

Geht der Streit gerade darum, ob dem Kläger ein Recht zusteht oder ob eine der geschilderten Gefahren anzunehmen ist, dann darf die einstweilige Anordnung nicht an einem zu strengen Maßstab der Antragsbefugnis scheitern. Diese liegt vielmehr schon vor, wenn der Antragsteller plausibel dargetan und belegt hat, daß ein ihm zustehendes Recht in Betracht kommt und gefährdet ist.

Die Antragsbefugnis erstreckt sich auf den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund. Der Anordnungsanspruch ist plausibel behauptet, wenn der Antragsteller Tatsachen vorträgt, die das Bestehen eines ihm zustehenden Rechts oder die Veränderung eines bestehenden Zustandes möglich erscheinen lassen. Der Anordnungsgrund ist plausibel behauptet, wenn der Antragsteller Tatsachen vorträgt, aus denen sich die Gefährdung einer Rechtsverwirklichung oder der Eintritt wesentlicher Nachteile, drohender Gewalt oder entsprechender Gegebenheiten als möglich ergibt.

Demzufolge ist die Antragsbefugnis im Sinne des § 42 II VwGO analog gegeben, wenn der Antragsteller eine Gefährdung eines (eigenen) Individualinteresses oder des Rechtsfriedens gelten machen kann und die dafür zur Begründung erforderlichen Tatsachen gemäß § 920 II ZPO vortragen und grundsätzlich glaubhaft machen kann. Ob der geltend gemachte Anordnungsgrund tatsächlich besteht und das Interesse an der Anordnung überwiegt, ist dagegen eine Frage der Begründetheit.

Zuständig ist nach § 123 II VwGO das Gericht der Hauptsache. Das ist das Gericht, bei dem die Sache anhängig ist. Wie § 123 II VwGO ausdrücklich bestimmt, kann dies aber nur das Gericht des ersten Rechtszuges und das Berufungsgericht sein. Im Gegensatz zu § 80 V VwGO kann das BVerwG - außer im Rahmen seiner erstinstanzlichen Zuständigkeit - also keine einstweiligen Anordnungen erlassen. Ob während des Revisionsverfahrens dann wieder das erstinstanzliche Gericht oder das Berufungsgericht zuständig ist, ist umstritten. Richtig dürfte sein, daß dies das zuletzt befaßte Tatsachengericht, in der Regel also das Berufungsgericht, ist.

Ist die Sache noch nicht anhängig, dann ist das Gericht zuständig, das für die Hauptsache zuständig wäre. Ist das falsche Gericht angerufen worden, so muß nach § 83 iVm. §§ 17a, b GVG verwiesen werden.

Anders als bei § 80 V VwGO ist es grundsätzlich nicht erforderlich, daß sich die zuständige Behörde bzw. die Widerspruchsbehörde vorher mit der Sache bzw. einem entsprechenden Antrag des Antragstellers befaßt wurde.

Die Beteiligtenfähigkeit und die Prozeßfähigkeit richten sich nach §§ 61, 62 VwGO. Insofern bestehen keine Besonderheiten.

Für die einstweilige Anordnung muß ein ordnungsgemäßer, d.h. schriftlicher Antrag vorliegen, aus dem sich ergibt, in Bezug auf welchen Sachverhalt der Antragsteller welcher Maßnahmen des Gerichts erreichen will. Der Antrag muß Antragsteller und Antragsgegner bezeichnen. Eine genauere Kennzeichnung des Antragsziels als Sicherungs- oder Regelungsanordnung wird man dem Antragsteller dagegen nicht zumuten können. Anwendbar sind nach § 123 III VwGO die Voraussetzungen gemäß § 920 ZPO im Hinblick auf die Pflichten zur Benennung eines Anordnungsgrundes und eines Anordnungsanspruchs, zur Glaubhaftmachung von Tatsachen usw. Auch hier müssen aber die Besonderheiten des öffentlichen Rechts beachtet und die Voraussetzungen im Lichte des Art. 19 IV GG ausgelegt werden.

Dem Antragsteller muß ein Rechtsschutzbedürfnis zustehen. Dies ist nicht der Fall, wenn der Antragsteller auf andere, leichtere Weise zum Erfolg kommen kann oder wenn er mit dem Antrag von vornherein keinen Erfolg haben kann, bzw. wenn das Verfahren in der Hauptsache offensichtlich unzulässig ist. Auch eine Verwirkung wegen Zeitablaufs oder wegen Verstoßes gegen eines vorangegangenes Tun kommen als Gründe für den Ausschluß des Rechtsschutzbedürfnisses in Betracht.

Nach einer Mindermeinung fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, wenn der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung ein Ziel verfolgt, das die Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten würde. Das Verbot der Vorwegnahme ergibt sich aus dem Wesen und dem Zweck des einstweiligen Anordnungsverfahrens als Verfahren der vorläufigen Regelung. Der Zweck der einstweiligen Anordnung ist allein darauf gerichtet, den "streitigen Anspruch für die Dauer des Rechtsstreits gegen seine Entwertung durch Zeitablauf zu sichern und damit den Rechtsstreit entscheidungsfähig zu erhalten".

Eine Ausnahme gilt aber auch hier für alle die Fälle, in denen der nach Art. 19 IV GG gebotene effektive Rechtsschutz ohne den Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit Vorwegnahmecharakter nicht ermöglicht werden kann, weil die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären, die Hauptsacheentscheidung zu spät kommen würde und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht.

Inwieweit dabei die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen werden darf, hängt vom Ergebnis der in jedem Einzelfall gesondert vorzunehmenden Interessenabwägung ab. Gegenüberzustellen sind die Belange des Antragstellers und der Allgemeinheit, wobei Bedeutung und Dringlichkeit des geltend gemachten Anspruchs besonders zu beachten sind.

Bsp.: Eine Vorwegnahme der Hauptsache wegen drohenden Zeitablaufs ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn eine politische Partei unmittelbar vor der Wahl die Verbesserung ihrer Werbemöglichkeit durch das Aufstellen zusätzlicher Wahlplakate erstrebt oder die Berücksichtigung ihres Spitzenkandidaten durch eine Rundfunkanstalt bei einem Wahlhearing begehrt.

B. Begründetheit

1. Abgrenzung zwischen:

1. Sicherungsanordnung gem. § 123 I, 1 VwGO und
2. Regelungsanordnung gem. § 123 I, 2 VwGO

2. Anordnungsanspruch
1. Anordnungsgrund
2. Rechtsfolge

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ist begründet, wenn der Antragsteller den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund glaubhaft geltend gemacht hat.

1. Sicherungsanordnung gem. § 123 I, 1 VwGO

2. Regelungsanordnung, § 123 I, 2 VwGO

• Geht es dem Antragsteller um die Sicherung einer vorhandenen Rechtsposition (status quo), so greift die Sicherungsanordnung ein.
• Will der Antragsteller dagegen seinen Rechtskreis erweitern, so kann die einstweilige Anordnung nur als Regelungsanordnung ergehen.

Ein Anordnungsanspruch ist das zu sichernde Recht "hinter" der einstweiligen Anordnung, also der materielle Anspruch.

1. Ein Anordnungsanspruch ist im Rahmen der Sicherungsanordnung im Sinne des § 123 I, 1 VwGO gegeben, wenn der Antrag die Sicherung eines eigenen Rechts des Antragstellers betrifft. Dies ist identisch mit dem im Hauptsacheverfahren geltend zu machenden materiellen Anspruch. Demzufolge ist ein Anordnungsanspruch gegeben, wenn der Antragsteller ein Recht glaubhaft gemacht hat.
2. Ein Anordnungsanspruch im Rahmen der Regelungsanordnung im Sinne des § 123 I, 2 VwGO setzt ein streitiges Rechtsverhältnis voraus, aus dem der Antragsteller eigene Rechte herleitet. Demzufolge besteht ein Anordnungsanspruch, wenn ein streitiges Rechtsverhältnis glaubhaft gemacht wird.

Der Anordnungsgrund ist der Grund für den vorläufigen Rechtsschutz selbst, also die Gefahr vollendeter Tatsachen, die Eilbedürftigkeit, usw. Hier ist eine Prüfung der besonderen Eilbedürftigkeit für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung unter Berücksichtigung der Interessen von Antragsteller und Antragsgegner erforderlich.

1. Ein Anordnungsgrund im Rahmen der Sicherungsanordnung im Sinne des § 123 I, 1 VwGO ist das Vorliegen einer Gefahr, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschweren könnte (ð Gefahr der Rechtsvereitelung).

Demzufolge muß der Antragsteller einen Anordnungsgrund geltend machen. Ein solcher liegt vor, wenn aufgrund glaubhaft gemachter Tatsachen zu befürchten ist, daß sich die rechtlichen oder tatsächlichen Grundlagen des Rechts wesentlich verschlechtern, wenn das Gericht keine einstweilige Anordnung erläßt (ð Eilbedürftigkeit).

Dabei sind in einer Interessenabwägung die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen abzuwägen. Als Kriterien sind die drohenden Nachteile und Schäden und die Erfolgsaussichten in der Hauptsache einzubeziehen.

2. Ein Anordnungsgrund im Rahmen der Regelungsanordnung im Sinne des § 123 I, 2 VwGO liegt vor, wenn eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint.

1. Ob diese Notwendigkeit besteht, bestimmt sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache.

• Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich unbegründet, so ist der Erlaß der einstweiligen Anordnung in der Regel abzulehnen.
• Ist sie offensichtlich begründet, ist dem Antrag in der Regel stattzugeben.
• Läßt sich die Hauptsachelage nicht eindeutig feststellen, sind die unmittelbar betroffenen öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen.

1. Die h.M. nimmt darüber hinaus - also auch bei offensichtlich begründeter Hauptsacheklage - zusätzlich eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Interessenabwägung vor. Demnach ist eine einstweilige Anordnung nur zu erlassen, wenn über die offensichtlichen Erfolgsaussichten hinaus dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, das Obsiegen in der Hauptsache abzuwarten. (Bsp.: Es besteht die Gefahr, daß der später gewährte Rechtsschutz wirkungslos bleibt)

1. Die Entscheidung des Gerichts ergeht gemäß § 123 IV VwGO durch Beschluß.
2. Ermessen des Gerichts, überhaupt eine einstweilige Anordnung zu erlassen:

3. Inhalt der einstweiligen Anordnung:

1. Der Inhalt der einstweiligen Anordnung ist gesetzlich nicht festgelegt. Gemäß § 123 III VwGO iVm. § 938 I ZPO bestimmt vielmehr das Gericht nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind.

2. Jedoch ist auch dieses Ermessen des Gerichts beschränkt.

1. Grundsätzlich darf durch die einstweilige Anordnung nicht mehr gewährt werden, als durch die Klage in der Hauptsache erreicht werden könnte. Ausnahmen sind nur in besonderen Situationen bzw. dann möglich, wenn anders das Gebot effektiver Rechtsschutzgewährung nicht erfüllt werden kann.

1. Da die einstweilige Anordnung ein Mittel bloß vorläufigen Rechtsschutzes darstellt, ist eine Vorwegnahme der Hauptsache grundsätzlich unzulässig.